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                    债权利用法律观——资产证券化的法律意义

                      发布时间:2009/12/15 14:31:29 点击数:
                    导读:一、财产的利用与债权的利用财产不仅被占有,更要被利用。人类对财产的利用主要有以下三种方式:(一)设定用益物权利用财产在非商品经济社会里,商品比较缺乏,交易也不发达,人们更注重的是财产的所有或占有…

                       一、 财产的利用与债权的利用
                      财产不仅被占有,更要被利用。人类对财产的利用主要有以下三种方式:
                      (一)设定用益物权利用财产
                      在非商品经济社会里,商品比较缺乏,交易也不发达,人们更注重的是财产
                      的所有或占有关系,对于财产也往往是自己使用,因此,在当时的社会里,法律的保护也是以财产的所有或占有为核心。随着商品经济的日益发展,已不能充分适应社会各种财产利益的需求。一方面,社会总体财富有限,满足普遍所有十分困难;另一方面,出现了拥有某项财产的人们并不直接对其财产加以利用,而另一些非财产所有人在没有能力或不必要购买时,却急需公然稳定且合法地占有使用某项财产的情事,于是,巨大的经济力量促使所有权权能质的分离,以使用收益为目的的用益物权应运而生,它以物权特有的方式提供了非所有人通过法律行为利用他人财产为自己创造财富的可能性,满足了非所有人的特殊需要 。同时,财产的所有人通过设定用益物权来获得一定的收益。随着用益物权的日益发达,用益物权成为他物权乃至整个物权法的核心,物权法也由“所有为中心”转变为“以利用为中心” 。设置用益物权,已成为对物进行利用的主要形式 。
                      (二)设定债权利用他人之物
                      除了设定用益物权利用他人之物外,人们还可以在他人所有物上设定债权
                      对财产进行使用收益,例如,租赁制度、借贷制度均可达此目的 。通过设定债权对他人之物进行利用在实践中涉及的范围很广,除部分消耗性生活资料(如燃料、食品等)是由个人所有、个人使用外,其他消耗性生活资料(如衣服)和大量非消耗性生活资料(如汽车、房屋、家具等)都可以从所有人那里租用,金钱也可以借贷,而几乎全部生产资料(包括固定资产、流动资金)也都是由所有人之外的人(主要是公司)来利用。同时,财产所有人通过债权的设定来获得一定的收益。史尚宽先生将这种现象定性为财产之债权化,他说:“古时社会,私法生活为身份本位。乃至经济生活发达,遂成为契约本位。梅氏所谓由身份到契约者是也。此私法生活之契约化,亦即债权化。不独身份关系如此,具体之财产及其他生活之资料,亦有债权化之倾向。此盖由于物的财产有使其尽量发挥经济效益之要求,财产所有人自己不必直接为使用及收益,得以之委于他人(自己为出租人、委托人)而收取债权的利益。此所有权与使用收益权之分离,亦即物的财产之债权化也” 。
                      (三)债权的利用
                      在人类文化史发展的初期,债权纯粹体现债权人与债务人之间的人身关系,
                      一般经济关系的性质甚微 。因此,在当时,债权具有极强的人身性,一般是不能也是不许转让和流通的,更谈不上利用的问题了。随着经济的发展、交易的发达,特别是到了资本主义社会以后,如果还过分强调债权的人身特性,必然要妨碍交易的便捷和灵活。此时,债权有了财产化的倾向,贯穿于社会财产权之中。之所以如此,是因为它自身具有完全的财产价值乃至经济价值 。在财产的概念中,也开始将债权包括其中 。随之,债权的地位也发生了显著的变化,著名法学家拉德布鲁赫将这种变化描述为:“债权已不是取得对物权和物利用的手段,它本身就是法律生活的目的。经济价值不是静止地存在于物权,而是从一个债权向另一个债权不停地移动” 。由于债权的优越地位越来越显著且本身具有财产价值,债权的交易、流动、利用于是频频发生,债权的变现性大为提高、使债权成为交易的客体,得为让与、设定权利质权,并得为强制执行之标地 。针对这种债权被频频利用的现象,史尚宽先生评述道:“资本主义的经济发达之结果,更使债权流动资本化。是以在昔罗马法所未许之债权让与,终被承认,遂演成债权动产化证券化之趋势” 。如果说在现代社会,物权法由“以所有为中心”转变为“以利用为中心”的话,那么,我们也可以说,债权法正由“以请求权为中心”转变为“以利用权为中心”了。通过考察债权利用的历史,我们发现债权的利用方式以债权的转让为开端,然后是债权的证券化,再就是时下正在如火如荼发展的资产证券化了。
                      
                      二、债权利用的历史演进
                      (一)债权的转让——债权利用的基本方式
                      债权转让制度的形成经历了一个漫长的演变过程,在早期的罗马法中,因为
                      特别强调债的人身特性,视债权为连接特定的债权人与债务人之间的“法锁”
                      ,故绝对禁止债权人出让债权。到了查士丁尼时代,这种僵硬的规则已不能适应迅速发展的贸易的需要,开始允许债权人委托受让人,为自己的利益向债务人行使诉权。这样间接地达到债权转让的目的。但这种权宜之计仍不能实现债权转移,因为一方面,债务人可能在诉讼之前已向债权人为清偿,从而使受让人得到债权的愿望落空;另一方面,在债权人死亡的情况下,由于委托随死亡而消灭,受让人亦不能以债权人的名义向债务人主张权利。为了弥补这些弊端,罗马法完全破除旧的原则,承认独立的债权转让制度 。和罗马法一样,普通法起初认为无形的权利是不可让与的,但是,后来不知不觉地模仿罗马法的规定,转而认为,受让人可以向债务人行使债权,如果债权人授予他代理权的话。但像罗马法一样,该授权可以被撤回,如果授权人死亡或破产该授权则会失效。所以在17世纪早期,这种情形由衡平法院进行补救,如果双方确实希望让与该债权,则法院会赋予受让人本人行使债权的权利。自1873年司法法颁布以来,这一规则在所有的英国法院都适用 。
                      随着资本主义的发展,债权作为一种以现存利益为基础的财产,逐渐发展为一种重要的交易对象,而且债权的转让成为投资流动化所不可能缺少的要件。正是由于债权广泛地进入流通进行交易,才进一步刺激和增进了交易的繁荣和投资的发展。所以,近代和现代大陆发系国家不仅承认债权让与,而且积极鼓励这种债权让与的行为。为了扩大债权转让的自由,近代民法废除了对债权让与的许多限制(如早期法律禁止债权受让人超过其所支付代价向债务人为请求,但现代法律均废除了这一限制)。正如英国学者阿蒂亚所指出的,“在现代法律中没有阻止合同当事人将他们现存的合同权利转让亦即过户给第三方的规定。而且,转让所必须的各种手续也一直是比较简单的” 。
                      现代社会中发生了大量的(由企业间供货、建筑、服务而引起的)贸易应收
                      款的转让、(由消费交易引起的)消费应收款的转让和(由与政府机构或公共实体的交易而引起的)主权应收款的转让。由此产生了保理(国际保理) 、福费廷 等新型的业务,这些业务在实际的运作中需要法律的保障,而它们的法律基础往往就是债权的转让 。因此,我们完全可以说,债权的转让这一债权的利用方式在现实社会中的运用是相当广泛的,是债权利用的基本形式。
                      (二)债权证券化——债权广泛利用的方式
                      债权证券化是权利证券化 之一种。权利证券化除了债权证券化 之外,还包
                      括物权证券化 和股权证券化 。权利证券化产生的原因在于民法关于债权、物权、股权的一般规定不足以应付经常处于流通状态的权利,因此将权利记载在证券上,外观化地体现各关系人的法律地位,以确保交易的安全性,同时也加强便利权利的行使。韩国有学者指出,权利证券化是商法的重要特色之一,体现了促进企业活动的安全和迅速化的理念 。
                      至于债权证券化,按照史尚宽先生的看法,是为了扩大债权让与之自由,并
                      促进其安全性之目的而创设 。普通的债权转让,由于其存在于特定债权人之间,依民法规定进行债权让与受有一定的限制,债权人和债务人都感不便。现代商品经济要求债权能迅速移转,形成流通。将权利结合在证券上,让与证券发生让与权利的效力,让与证券极为方便,反复让与既形成流通 。因此,普通债权较之证券化之债权,其让与性尚不免有逊色。就安全性而言,普通债权让与之安全性,因受让人得完全取得债权而受保障。第一应不受让与债权之成立、存续及内容上之瑕疵之影响,第二应不受流通中瑕疵之影响。于此,民法就指名债权为重要规定。即债务人惟得以受通知时所得对抗让与人之事由对抗受让人,似此尚不足以充分保障指名债权让与之安全性。惟证券化之债权,始可达此目的 。由于证券化之债权无论从让与性还是安全性方面来说均比普通债权之转让更具优势,满足了那些经常转让的债权的需要,节省了交易成本,方便了商事活动,为债权流动和广泛的利用奠定了基础。各国法律也非常重视对证券化债权的规定,《澳门商法典》甚至将债权证券专门作为一卷(澳门商法典共分四卷,债权证券为第四卷)来加以规定,足见证券化之债权在现代社会中的重要地位。
                      (三)资产证券化——债权利用的高级形态
                      起源于30年前美国的资产证券化技术现已风靡世界,其运行程序相当复杂,
                      首先,由发起人(又称原始权益人、债权人)将其持有的应收账款(债权)转让给一个特设目的载体(SPV),这个SPV是专为证券化的需要而设立的。SPV受让这些应收账款(债权)后,经过整合和信用评估、信用增级等手续,将这些应收账款(债权)证券化,通过投资银行向投资者销售。有学者这样认为,就程序面而言,此一名词(指资产证券化)通常用于指涉金融机构或企业即所谓 [创始机构]](Originator),将其所持有之各种资产转换成证券形态向投资人销售之一种流动化、市场化之过程 。我们认为,通过资产证券化这种方式来利用债权,实际上包含了债权转让和权利证券化这两个过程,是综合运用债权转让和权利证券化这两项技术的结果,因此,我们说,资产证券化是债权利用的高级形态。为什么有这么多人(或公司)热衷于资产证券化这项交易呢?关键的原因是它能为相关的参与者带来好处。下面我们来看看对资产证券化的推动者——发起人和资产证券化的商品购买者——投资人有什么好处。
                      对发起人来讲,主要的好处涉及三个方面:第一、会计上的好处。证券化能
                      够帮助发起人改善它的资产负债表。发起人将应收账款卖给特殊机构,资产负债表上的资产虽然少了,但是由于借款是以特殊机构的名义进行的,实际上,发起人的负债也减少了。资产负债都减少了,而发起人又能通过服务费的名义收取利润,本质上来看是借款又不反映在自己的资产负债表上而又能获得利润,发起人的整个财务比率实际上是改善了,比如资本负债比率、资本回报率等;第二、融资的便利。很明显,发起人可以立即收回现款,而不用等到一段时间之后在去收回应收账款。其次,由于应收账款一般都是高品质的资产,将这些资产包装之后,以特殊机构的名义去借款或发行债券,其融资成本低,同以发起人的名义直接从银行借款或者发债相比,前者很容易获得低成本的长期融资。再者,通过证券化进行融资其融资范围更为广泛,可以到国际市场发行债券,更不是仅仅依赖国内金融机构;第三、法律监管上的好处。所谓监管上的好处主要是指能够更好地满足或避开一些比例限制,比如资本充足率,在金融机构存在应收帐款的情况下,为了支持其资产(应收账款),金融机构不得不补充额外的资本以便达到规定的资本充足比率,如果进行证券化融资,就可以提高资本充足率,因为资产被卖出了,不需要增加额外的资本。又如向同一借款人的限制等 。
                      对投资人来讲,主要的好处也涉及三个方面:第一、投资人可获得较高的投
                      资回报:通过资产证券化技术,投资人将避开中介机构经手的间接融资方式,而直接投资于能产生更高收益率的原始资产组合。1987—1996年间,美国3年期国库券的平均年投资收益率为6.82%,穆迪公司评估的Aaa级公司债券平均年收益率为8.4735%,而资产支持证券的平均年收益率可以达到10%以上;第二、投资人能够提高资产的流动性:如果投资人向发起人直接发放贷款,所形成的资产流动性很低;如果投资人购买发起人直接发行的债务证券,由于发起人自身资信程度的限制,流动性也偏低。资产支持证券由于其等分性、高信用等级和二级市场上的交易能力,为投资人提供了较高的流动性;第三、投资人能够降低投资风险:(1)投资人以“破产隔离”的资产组合为保障,极大地减少了发起人发生接管、重组等情况所带来的风险;(2)投资人购买资产支持证券,有利于实现投资多样化,分散投资风险 。
                      
                     


                    【注释】
                    江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第394页。
                    参见余能斌主编:《现代物权法专论》,法律出版社2002年版,第16页。
                    周林彬:《物权法新论》,北京大学出版社2002年版,第300页。
                    江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第394页。
                    史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第5—6页。
                    []我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第20页。
                    参见 []我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第20页。
                    迈克尔.D.贝勒斯指出:“数世纪以来,财产的概念已经发生了变化。在历史上,财产是与土地、家具、工具等物的观念紧密相连的。财产被称为‘对世权’(对物的请求权,可对抗所有他人)而不是‘对人权’(仅对抗特定人的请求权)。如今,在许多情形中,这一区别已不复存在”。见 [] 迈克尔.D.贝勒斯:《法律的原则》,中国大百科全书出版社1996年版,第96页。
                    []拉德布鲁赫:《法学导论》,转引自 []我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第6—7页。
                    王泽鉴:《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第33—34页。
                    史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第6页。
                    陈小君主编:《合同法学》,中国政法大学出版社1999年版,第191页。
                    []海因.克茨:《欧洲合同法》,周忠海等译,法律出版社2001年版,第383页。
                    参见王利明、崔建远:《合同法新论.总则》,1996年版,第417—418页。
                    保理业务最常见的形式是直接出售大量对于转让人的违约有追索权或无追索权的应收款。在国际保理业务中,将应收款转让给转让人所在国的保理商(出口保理商),然后再从出口保理商转让给在债务人所在国的另一保理商(进口保理商)。
                    福费廷业务的基本形式是直接出售单笔大额无追索权的应收款,而不管这些应收款是否纳入流通票据。
                    有关国际保理的法律基础,可参见朱宏文:《国际保理法律与实务》,中国方正出版社2001年版,第47—57页。
                    把权利表现在证券上,使权利与证券相结合(德国学者称之为权利“化体”为证券),称为权利的证券化。参见谢怀拭:《票据法概论》,法律出版社1980年版,第6页。
                    债权证券化的典型表现形式是票据、债券。
                    物权证券化的典型表现形式是仓单、提单、商品券、抵押证券。
                    股权证券化的典型表现形式是股票、股权证。
                    参见查松:《金融资产证券化法律机制研究》,中国人民大学法学院博士论文,1998年,第28—29页。
                    史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第709页。
                    谢怀拭:《票据法概论》,法律出版社1980年版,第7页。
                    史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第709页。
                    盖华英、谷湘仪:《 [资产证券化专题]]导读——兼谈资产证券化之法制引进》,《全国律师》,2001年第11期,第5页。
                    思远:《证券化的融资方式及其法律架构》,available at http://www.chinalawinfo.com
                    汪翔:《资产证券化及相关财务会计问题研究》,财政部科研所研究生部2000年硕士论文
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